KTV经营场所中著作权侵权形态分析

KTV经营场所中著作权侵权形态分析

       
福建名仕律师事务所   杜昌敏

摘要：KTV歌厅或称卡拉OK歌厅、音乐会所等娱乐经营场所，由于其经营的特点，经常会陷入侵犯音乐作品或音乐电视作品的著作权的指控中。因此对于KTV经营场所中对著作权的侵权形态进行分析具有现实意义。音乐电视作品属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”，KTV经营者的未经许可使用属于侵犯放映权的行为。音乐电视作品中的词曲等虽然是属于可以单独使用的音乐作品，可以单独行使其著作权，但是，当其以放映音乐电视作品的方式被再现或表演时，其著作权因为早已在摄制该音乐电视作品之初即以著作权许可行使的方式被制片人的整体著作权所吸收，因此其不能针对该音乐电视作品的放映行为单独主张权利。歌曲点播系统系由第三方提供，也不能成为KTV 经营者免责的抗辩事由。唱片销售后，著作权人的权利并未随着其销售获利而转移、用尽。

关键词  KTV  著作权   侵权  形态  分析

KTV歌厅或称卡拉OK歌厅、音乐会所等娱乐经营场所，已成为现代都市中人们重要的娱乐休闲方式。这些经营场所最重要的经营要素就是唱歌。而唱歌就离不开一个要素：音乐。KTV经营场所的音乐包括了音乐作品和音乐电视作品。当KTV经营者未经音乐作品或音乐电视作品著作权人许可并付费的情况下，使用了这些音乐作品或音乐电视作品供顾客消费时，就构成了对这些作品著作权的侵犯，对音乐作品而言，侵犯了其著作权人的表演权；对音乐电视作品来说，则是侵犯了著作权人的放映权。近些年来全国各地产生了大量的针对KTV经营者的侵权行为提起的诉讼，因此，对于KTV经营场所中的侵权形态进行全面而详细具体的分析，就具有重要而现实的意义。

一、音乐作品、音乐电视作品和录像制品之区别

   1、音乐作品和音乐电视作品

   音乐作品和音乐电视作品都是我国《著作权法》保护的权利客体。其中，音乐作品，根据《著作权法实施条例》第4条第（三）项规定：“是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。”音乐作品是《著作权法》第三条第（三）项所明确规定的一种作品类型。上述《著作权实施条例》的条文规定又直接为其做了法定的定义。音乐作品的一项重要的著作权内容就是表演权。音乐作品的著作权人，一般情况下，是其词、曲作者。因此，有权对侵犯音乐作品著作权的侵权行为进行法律追究包括提起诉讼的主体就是词、曲作者。当然，如果词、曲作者将其音乐作品委托给我国的著作权集体管理组织－－－中国音乐著作权协会进行集体管理的或以专有使用方式许可给他人的，则另当别论。

至于“音乐电视作品”，则不像“音乐作品”那样是由《著作权法》明文直接规定的作品种类的名称。音乐电视作品的名称是从民间而来，并且有个逐渐发展和不断得到认可的过程。歌曲，最早完全是属于听觉艺术，但随着电视技术的发展，“可视歌曲”就出现了。可视歌曲的历史大概可与电影史相联系，一些电影实践者将歌曲与可视素材结合起来，创造出了这种可以边看边听的全新的作品形式。第一部有声电视《爵士歌手》(1927)开音乐与影像结合之先河，1981年8月，美国一家专事播放可视歌曲的电视网——音乐电视网(MTV)应运而生，这家商业电视网成为历史上最热门的有线电视台。可视歌曲的英文译文是MUSIC VEDIO（MV），也可译为音乐录影带，音乐视频。可是，由于上述音乐电视网(MTV)的影响力，以及先入为主的观念，导致很多人将可视歌曲直接称为MTV。但无论是MV，还是MTV，指的都是同一种东西，即一种将音乐作品和一系列连续的画面有机组合而成的作品形式，很显然，其综合了音乐作品和类似电影作品的特点，让音乐变得既可听又可看，增加了娱乐性，这是技术发展促进艺术进步的产物。音乐电视作品的名称虽然从民间而来，但是因为其较全面和形象地概括了这类作品的特点，因而在司法实务界得到了普遍的认同，现在大多数法院关于此类案件的判决书中都直接使用了“音乐电视作品”这个名称。

2、以类似摄制电影的方法创作的作品

如上所述，音乐电视作品不是《著作权法》所直接明文规定的作品种类的名称，那么就产生了一个问题，即音乐电视作品应该归入哪一类作品进行保护？

《著作权法》第三条规定了八类有名作品：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；最后一项就是“法律、行政法规规定的其他作品”。结合音乐电视作品本身的特点，我们很容易从著作权法所规定的作品类别中找到其归属：“以类似摄制电影的方法创作的作品”。根据《著作权法实施条例》第4条第（十一）项的规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。显然，根据这个定义，音乐电视作品是符合这个定义的作品特征的。在司法实务界，也普遍认同了音乐电视作品属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”，从网路上现有可搜索到的各地法院的生效判决书中，也大都作此认定。

将音乐电视作品归属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”，其意义在于，可以进而根据《著作权法》第十条的规定确定音乐电视作品所依法享有的著作权的内容。其中有一项权利是“放映权”，这是专门为美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品而设立的权利，其含义为“即通过放映权、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。

确定了作品种类归属后，就可以根据《著作权法》第十五条的规定确定音乐电视作品的著作权人，即音乐电视作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。这种类型的著作权人其所享有的著作权范围包括该音乐电视作品的整体。编剧、导演、作词、作曲等作者以及演员在该音乐电视作品中的权利，必然通过与制片人订立合同来实现。就该音乐电视作品本身来说，其对外的著作权人只能是制片者，其他作者或演员不能针对该音乐电视作品对外主张其权利，这是电影和以类似摄制电影的方法创作的作品本身的整体性特点所决定的。

3、录像制品

但在司法实践中，在具体涉及到当KTV经营者被诉侵犯音乐电视作品的著作权时，往往有很多的被告为了做不侵权抗辩，主张，“音乐电视作品”不是著作权法第三条所规定的“作品”，不属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”，而只是《著作权法》第四章第三节所规定的“录音录像制品”。“作品”与“制品”，虽然只有一字之差，但其性质却有天壤之别。作品是具有独创性的智力成果，其强调的是“独创性”，享有包括人身权和财产权全面完整的著作权；具体到“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”，其制片者作为著作权人所享有的著作权内容包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、放映权、信息网络传播权等，对于KTV经营者来说，其中的放映权最为重要。而录音录像制品，根据《著作权法实施条例》第5条规定：（三）录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。即只是以摄像设备简单、机械地对场景、表演、图像等进行摄制而成，其中并不需要摄制者的智力劳动，即没有独创性。录像制品的制作者，享有的只是著作邻接权，是有限的财产权，即享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，其中并不包括放映权。

相对于被诉侵权的KTV经营者来说，如果能把音乐电视作品抗辩成功认定为“录像制品”，则“录像制品”的制作者不享有放映权，那么，KTV经营者的放映行为就不构成侵权。因此，界定一部涉诉的“可视歌曲”究竟是属于有独创性的、以著作权来保护的“以类似摄制电影的方法创作的作品”还是无独创性的以著作邻接权来保护的“录像制品”，就成为判断KTV经营者是否侵权的重要前提。

当然，对于”独创性”的判断本身也并没有很清晰确定的标准，但还是有一些基本的判断要素，即首先判断是否存在大量创作的成分，这里当然存在很多灵活性在里面。一部音乐电视作品的创作，必然包含了导演、演员、服装、道具、灯光、编剧、音乐、色彩、背景等的精心编排、取舍、选择、剪辑等，以表现一定的主题，当然，这是就音画结合比较紧密的音乐电视作品而言，也有一些音乐电视作品的画面和音乐本身没有什么关联，比如单纯的风景、泳装人物等，但其也包含一定的创作成分在，所以也一般认定为音乐电视作品。而录像制品，只是简单、机械地对现成的表演、场景进行摄制，只要技术到位即可以，而不需要进行智力创作。如单纯对演唱会的拍摄，简单机械地对演唱者唱歌的过程进行拍摄等。以及对现成的电影作品中的片段进行剪辑成一个录像带等。如在四川省高级人民法院审理的华纳唱片有限公司诉成都好乐迪音乐娱乐有限责任公司一案中，涉诉的三首歌曲，法院就以其中《终身美丽》、《跳伞》2首MV系电影作品《瘦身男女》、《嫁个有钱人》的插曲，其画面是由电影作品的镜头剪辑而成的。原告不是上述两部电影作品的制片者，其单纯的剪辑本身并未体现导演、演员、摄影、服装、灯光等创造性劳动，从而认定这两首MV不是以类似摄制电影的方法创作的作品，不享有放映权。这样的认定无疑比较准确地把握了独创性的标准。①

二、音乐电视作品中的词曲作者能否单独起诉主张权利

 音乐电视作品的制片者作为著作权人就该作品的整体对于未经许可公开放映的行为(侵犯放映权），当然有权对侵权的KTV经营者提起诉讼，主张权利，要求赔偿。但是，该音乐电视作品中的词曲作者，是否有权就该音乐电视作品的放映行为单独起诉KTV经营者，就其音乐作品的著作权被侵犯（主要是表演权被侵犯）主张权利，要求赔偿呢？毕竟，顾客在KTV歌厅中所唱的歌曲，是由词曲作者创作的。

这可以先从福州市中级人民法院2009年的一个判决谈起。原告中国音乐著作权协会以接受词曲作者委托对音乐作品进行集体管理的著作权集体管理组织的名义，代表词曲作者起诉福州市鼓楼区满堂娱乐城，侵犯了《走四方》、《弯弯的月亮》、《大海啊故乡》、《牧羊曲》等四首音乐作品的表演权。这四首歌曲以词曲的表现方式分别属于四部音乐电视作品中的组成部分。被告以音乐电视作品的著作权属于制片人，其中的词曲著作权不能就该音乐电视作品的被放映行为单独主张为由进行抗辩。但法院显然没有采纳这样的抗辩理由。该法院认为，“涉案的四首歌曲，虽然其中有若干首属于音乐电视作品，即以类似摄制电影的方法创作的作品，被告播放音乐电视作品的行为行使了著作权人的放映权。但本院注意到：在音乐电视作品中，词、曲在作品中所占有的比例较高，构成了音乐电视作品的主体部分，更为重要的是，消费者在KTV中点唱曲目时，通常只在意词、曲的内容，而并不特别在意词、曲之外的背景、人物、装饰及故事情节等；作为KTV的经营者，其向消费者提供的主要也是词、曲的点播服务，而并非主要是放映音乐电视作品的背景、人物、装饰及故事情节等服务。因此，被告的行为涉及行使著作权人的放映权这一事实并不能排除其同时行使了著作权人的公开表演权的事实。”②之后的2010年，同样是中国音乐著作权协会代表词曲作者在厦门思明区人民法院提起的几起诉讼，厦门市思明区人民法院也作出了类似的判决。③

 这种判决观点似是而非，是对《著作权法》第十五条第二款规定的错误理解。该条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”制片者对于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品所享有的著作权是针对该作品的整体，这个整体的著作权包括了编剧、导演、摄影、作词、作曲等权利的有机结合，是一个综合性的著作权，当针对这个作品而言，作品中的编剧、音乐是无权单独对外主张其著作权的。因为在摄制作品之前，制片者必定与编剧、音乐作者等签订了权利让渡合同，才能合法地使用其剧本、音乐等作品制作完成音乐电视作品。这种权利让渡包括两种形式，一种是音乐词曲等作者将其著作权以专有许可方式授权给制片者使用，另一种就是普通许可。如果是前一种，则词曲作者连自己都不能使用该作品，当然更不能对外主张权利；后者则词曲作者可以自己使用，对外也可以主张权利。但是，无论是哪一种许可方式，对于音乐电视作品本身来说，该音乐作品的著作权已被音乐电视作品著作权吸收。因此，当KTV经营者在其经营场所中放映音乐电视作品时，其侵犯的是制片者对于该音乐电视作品的整体所享有的放映权，至于该音乐电视作品中的音乐作品包括词曲的权利人，作者或者是受托的著作权集体管理组织中国音乐著作权协会，是无权直接以权利人的身份向KTV经营者主张索赔的，其只能通过合同关系向制片者取得报酬，对于KTV经营者的侵权行为，也只能由该音乐电视作品的制片者来主张权利。否则，如果KTV经营者在其经营场所中放映了一部音乐电视作品，就会出现两个乃至三个甚至更多的权利人来主张索赔，制片者来索赔，词曲作者又来索赔一次，编剧可能也来索赔一次，这对于KTV经营者来说，显然是不公平的，也将造成十分混乱的局面。当然，如果KTV经营者所放映的不是这个原始的音乐电视作品，而是词曲不变但被擅自更换了画面背景，那就另当别论了，词曲作者就当然有权来主张权利了。

至于《著作权法》第十五条第二款规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”，这个条文的正确解释应该是，剧本和音乐在脱离开其原先所在的那个“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”后还可以另行单独行使，比如，另外许可给他人使用，或者是他人在未经许可的情况下表演了这个音乐作品或剧本，就可以单独主张权利进行索赔。因此，基于这样的理解，上述案件中，法院就应当判决驳回中国音乐著作权协会的诉请。

实际上，国家版权局批准设立的两个著作权集体管理组织－－中国音乐著作权协会和中国音像著作权集体管理协会，前者是负责集体管理音乐作品的著作权，后者则集体管理音像节目包括音乐电视作品的著作权。KTV歌厅点播系统中所经营的绝大部分是音乐电视作品，因此，从中国音像著作权集体管理协会成立以来，每年都会发布当年度的版权使用费收费标准公告，在全国范围内对KTV歌厅进行版权收费，按照每间包厢每天12元以下不等的标准进行收费，拒不缴费的，则启动诉讼程序进行索赔。而对于配合缴费的，则与KTV经营者签订《著作权许可使用及服务合同》。在收费后，中国音像著作权集体管理协会将其中的40％转付给中国音乐著作权协会作为音乐电视作品中词曲作者的版权费。从这个收费分配模式上，也可以证明上述观点，即就一部音乐电视作品而言，词曲的著作权已被制片者的著作权所吸收，词曲作者获取报酬的权利应通过制片者来行使。

三、歌曲点播系统由第三方提供是否可成为KTV经营者免责的合理抗辩事由

在著作权人诉KTV经营者侵犯音乐电视作品放映权的诉讼中，有许多被告以其歌曲点播设备、系统系向第三方购买安装，并且歌曲也是由系统自带并定期由该第三方更新维护为由，提出其应当免责的抗辩。④

确实，现在的KTV歌厅中所使用的歌曲点播设备和软件系统，都是由第三方专业机构负责销售、安装，该设备系统在销售时已经全部都预装了包含有数万首音乐电视作品的曲库。作为KTV经营者来说，其没有直接安装、复制这些音乐电视作品。但是，著作权作为知识产权，具有准物权的属性，即对世权，排他权，权利人享有排除他人一切妨碍的权利。根据《著作权法》的规定，对于他人享有著作权的作品，任何人未经许可不得侵犯其著作权，这是一项法定义务 。KTV经营者在购买安装点播设备和系统时，对于系统曲库中的音乐电视作品，其有审查权利来源是否合法的义务，即其应当要求提供系统曲库的第三方出具曲库中的所有音乐电视作品都已经相关著作权人授权许可可用于KTV经营使用的证明。否则，即使KTV经营者自己没有安装和复制这些音乐电视作品，但其在经营中公开使用，即构成侵犯著作权人的放映权。显然，第三方机构提供也不能成为KTV经营者免责的有效抗辩事由。即使KTV经营者与第三方机构签订有合同约定侵权责任均由该第三方机构承担，但基于合同相对性原理，该合同也只是约束他们二者之间的关系，不能成为KTV经营者免责的理由。KTV经营者在承担了侵权赔偿责任后，倒是可以根据给合同约定向第三方机构追偿。其实，如果在诉讼中被告提供了这样的合同，倒是给权利人提供了申请追加该第三方机构为被告的机会。

但是，如果有原告主张KTV经营者同时侵犯了其作品的复制权，则可以以第三方机构提供为由进行有效抗辩，因为复制的过程是由提供曲库的第三方机构来完成的，KTV经营者侵犯的只是放映权，而没有侵犯复制权。

四、是否权利用尽

音乐电视作品对外销售一般都是以唱片的形式进行。于是就会有人提出，当我购买了唱片，支付了对价，就等于是拥有了行使放映权的权利，并且，唱片买来不就是用来播放的吗？这种说法似是而非。唱片只是音乐电视作品的物质载体，消费者购买的只是这个物质载体，并没有同时购买该载体中作品的著作权。物质载体和著作权是相分离的，这就像你购买了一幅画，你并没有同时获得这幅画的著作权。消费者购买唱片后只能在《著作权法》规定的范围内合理使用，比如为了个人欣赏或教学的需要而播放。但是，却不能面对不特定公众进行公开放映。否则，就是侵犯了著作权人的放映权。放映权是《著作权法》第十条规定的权利，其含义为“即过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。其中，“公开再现”是放映权最重要的特征，以此区别于为特定的个人欣赏而播放的行为。公开性面对的是不特定的公众群体。KTV歌厅的播放，即具有“公开”的特征，其面对的是无数不特定的消费者群体。因此，KTV歌厅的播放是属于公开“放映”的行为。如果未得到事先的许可，就构成侵权。著作权的许可、转让，按照《著作权法》的规定，一定采取明示的形式。音乐电视作品的著作权人在其销售唱片时，没有明示该唱片中的作品允许作为KTV歌厅进行公开放映，没有明示其放映权随着唱片一起许可，则唱片的销售行为，并不能视为著作权人权利用尽。另外，对于KTV经营者使用先进的KTV点播设备和曲库系统来说，其也不存在使用唱片进行播放的问题了。

五、在已经向中国音像著作权集体管理协会缴费的情况下，如何应对其他权利主体

根据中国音像著作权集体管理协会的官方网站的公布，截止2011年6月1日，中国音像著作权集体管理协会受托进行集体管理的音乐电视作品的数量已经达到10万多首（部）。⑤但即使如此，对于KTV歌厅只有二三万首的曲库系统来说，也并不能保证做到其曲库中的所有音乐电视作品都是属于中国音像著作权集体管理协会管理的范围。因此，就必然存在这样的现象，即KTV经营者已经向中国音乐著作权集体管理协会缴费了，但是，曲库中部分作品又因涉及其他主体享有著作权而再次被起诉索赔。从法律规定来说，KTV经营者向中国音像著作权集体管理协会缴费的行为，并不影响其他著作权主体向KTV经营者就其被侵权的作品而起诉索赔。因为这二者并不矛盾。根据《著作权法》第八条和《著作权集体管理条例》第十九条的规定，中国音像著作权集体管理协会是根据音乐电视作品的著作权人的自愿授权行为取得对其音乐电视作品的集体管理权利的。著作权人当然有权不将其作品的著作权授权给该协会管理而是自己管理。因此，当其就自己的作品向KTV经营者起诉主张权利，是完全符合《著作权法》规定的。KTV经营者不能以其已经向中国音像著作权集体管理协会交过费作为抗辩理由。当然，这样的诉讼一多，KTV经营者就觉得缴费缴的冤，中国音像著作权集体管理协会与KTV经营者订立的《著作权许可使用和服务合同》也只能针对其行使集体管理的作品有效，对于其他未纳入集体管理的作品无法作出任何保证，其以后将更难开展收费工作。如何解开这症结？关键要解决那些不愿将作品的著作权委托进行集体管理的问题。如果能让全部的音乐电视作品的著作权都纳入中国音像著作权集体管理协会进行集体管理，这样将达到以一个主体统一对外的良好局面，这样也才能真正实现《著作权法》制定著作权集体管理制度的立法目的。中国音像著作权集体管理协会，以及中国音乐著作权协会，作为国家版权局批准设立的具有浓厚行政垄断色彩的著作权集体管理组织，应当不断的改善职能，加强服务，大力提高管理效率，特别是，解决好饱受诟病的高收费、低分配的问题，合理解决收费分配机制，让广大著作权人真正感到集体管理的便捷、高效。这才是真正的治本之道。也是最终破解KTV经营场所陷于侵权泥潭的顽固症结的有效解决办法。

注释：

①参见四川省高级人民法院（2005）川民终字第426号民事判决书

②参见福州市中级人民法院（2009）榕民初字第571号民事判决书

③参见厦门市思明区人民法院（2010）思民初字第6637号民事判决书

④参见北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第5783号民事判决书

⑤参见中国音像著作权集体管理协会官方网站WWW.CAVCA.ORG《关于公示取得取得授权音乐电视作品的公告》以及其公开的作品库显示的作品数量为101511首。