论知识产权侵权惩罚性赔偿要件中 “故意”的认定与适用

【内容提要】随着《民法典》的立法，《专利法》和《著作权法》的修订，我国知识产权法律体系中对于故意侵害知识产权的惩罚性赔偿制度得到了完善。从立法的层面看，关于知识产权惩罚性的认定要件中，“故意”的认定是十分重要的，我国立法中对于故意的法律用语有一个从“恶意”到“故意”的演变过程。“故意”是一种“明知而为之”的心理状态，包括了“知道”以及“应当知道”。在权利人发出侵权的通知和警告函后，并不必然产生认定故意的条件。要因具体的权利和侵权状态而定。在专利侵权中，由于技术的复杂性，对于多种情形下的故意的认定也应当持更为审慎的态度。

 【关键词】知识产权 惩罚性赔偿 故意

   “惩罚性赔偿”是对“赔偿损失”这一侵权责任的扩张，是对“填平原则”的一种突破。这种惩罚性赔偿制度，我国的法律体系中较早期的是出现在1993年的《消费者权益保护法》第四十九条：经营者有欺诈行为的，消费者有权要求增加赔偿消费者购买商品费用一倍的损失，这个倍数在2013年的修订中被修改为二倍。2009年的《食品安全法》第九十六条规定了生产经营不符合食品安全标准的，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。2009年制定的《侵权责任法》第四十七条规定了明知产品有缺陷而生产销售造成他人损害的，被侵权人有权要求惩罚性赔偿。2007年制定的《劳动合同法》中有关用人单位不签订劳动合同、违法解除劳动合同等，劳动者有权要求支付两倍工资、按经济补偿标准的二倍支付赔偿金的规定，也可以视为一种惩罚性赔偿。2017年的《民法总则》第一百七十九条规定了：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，此条规定在后来的《民法典》中得以原样保留。

而在知识产权法领域，最早明确规定惩罚性赔偿的是2013年的《商标法》第六十三条：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”此条的倍数之后在2019年的修订中被修改为一倍以上五倍以下。而《专利法》和《著作权法》直至2020年修订（2021年6月1日起施行）时，才明确规定了类似的惩罚性赔偿。2019年修订的《反不正当竞争法》第十七条对于侵犯商业秘密的行为也规定了一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。2021年3月3日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“知识产权惩罚性赔偿司法解释”），该项司法解释的出台，可谓是对于知识产权法领域惩罚性赔偿制度的一个集合性的具体适用指南，其对于专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等各种类型的侵权的惩罚性赔偿，具有普适性。根据各个法律对于惩罚性赔偿的规定，结合知识产权惩罚性赔偿司法解释，我们可以很容易归纳出惩罚性赔偿的成立要件：1、故意；2、情节严重；3、赔偿基数确定；4、权利人请求。本文仅对“故意”这一要件进行论述。

一、从“恶意”到“故意”的变化

     “故意”作为惩罚性赔偿成立的首要的要件，在各个知识产权专门法的法律条文中规定的十分明确，但在用语表达上略有差别，有一个从“恶意”到“故意”的演变过程。在2013年之前的各大专门法都没有规定惩罚性赔偿的阶段，在司法实践中，法院使用法定赔偿，即根据侵权行为的性质和情节来酌定赔偿金额时，往往会考量的一个因素就是被控侵权者的主观恶意。虽然说法定赔偿是在权利人的损失、侵权人的侵权获益、许可使用费等几种赔偿计算方式都没有证据无法主张而最终采用的一种由法官自由裁量的酌定赔偿，其实质仍然是一种补偿性质，遵循的仍然是“填平原则”；但是，当法官把侵权人侵权的主观恶意考虑进去并将其作为一种酌定因素时，则法定赔偿具有了一定的惩罚性。因此，在2013年的《商标法》第一次规定惩罚性赔偿时，使用了“恶意”一语：其第六十三条关于侵权赔偿的后半段是这么规定惩罚性赔偿的：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”此后，2019年修订的《反不正当竞争法》第十七条在原来的条文上增加规定了惩罚性赔偿内容，但沿用了《商标法》的用语：“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”2020年6月1日发布、2021年1月1日实施的《民法典》第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这是最高效力层级的民法典对惩罚性赔偿的规定，并且使用的是“故意”一语。于是，从此“恶意”退位，“故意”登台。到了2020年10月和11月《专利法》和《著作权法》修订时，都同时增加了惩罚性赔偿的规定，并都使用了“故意”这一用语。《专利法》第七十一条第一款后半段：“对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”《著作权法》第五十四条第一款后半段：“对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”可以看出，这四部知识产权专门法中对于惩罚性赔偿的规定，有一个明显的从“恶意”到“故意”的演变过程。“故意”显然比“恶意”更严谨、规范。“故意”是一个有明确定义的规范的法律用语，比如刑法中的故意犯罪。而“恶意”从来就不是一个含义明确的法律用语，更多的是一种带有感情色彩的对于他人品质评价的模糊的用语，从字面上看其相对应的应该是“善意”，但是民法上的“善意”又绝不是“恶意”的反义，因此，这个“恶意”一词用于限定侵权的主观状态显然有点词不达意。因此，用“故意”作为惩罚性赔偿的一个条件，显然更为准确、科学，显得更为“法言法语”。在《商标法》和《反不正当竞争法》的下一次修订中，其中的“恶意”应该也是要修改为“故意”。2021年3月的知识产权惩罚性赔偿司法解释第一条第二款：“本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。”这样就直接把知识产权四个专门法关于惩罚性赔偿的主观要件都统一为“故意”，“恶意”就是“故意”。

二、故意的认定：知道或者应当知道

首先要分析一个问题：从《民法典》到《商标法》等各个知识产权专门法都把“故意”作为知识产权惩罚性赔偿的一个要件来规定，即“故意侵犯知识产权”。其判断的逻辑是，首先是侵权已经能够认定成立，其次这种侵权是“故意侵权”。那么问题是：侵犯知识产权除了“故意”之外，还有“无意”即不知道的情况下侵权即“过失侵权”的吗？答案应当是肯定的。无论是专利、商标，世上总是有可能有不同的人产生相同的思想和创意，只是有人领先一步把它申请了专利、商标，所以，《专利法》和《商标法》才规定了先申请原则。因此，就存在有人在没有查询相关产品的知识产权申请、注册情况时就使用其自己技术方案或者商标去生产销售相关产品从而“过失”的侵犯了其他人的专利权或商标权，特别是在销售侵权的情况下，之所以规定了销售者合法来源抗辩制度，即基于销售者完全有可能不知道其销售的产品是侵权产品，即其为“过失侵权”。至于著作权方面，由于著作权保护的是表达而不是思想，因此，即使是思想主题相同，但是表达很难完全或实质性相似。所以，在著作权方面很难存在“过失”侵权的情形。

民法上的故意，其含义明确，即“明知而为之”。放在知识产权侵权语境而言，则是，行为人明知权利人的某种知识产权，如专利权，商标权，著作权，商业秘密等，但为了追求自己的利益，仍然作侵权之行为，并且积极的追求这种行为的结果。这种故意显然只能是积极追求结果的直接故意，而不存在放任结果发生的间接故意。正因此，其主观恶性大，才需要对此进行“惩罚”。故意虽是行为人的一种主观状态，但是这种主观状态，又往往都是通过行为人的行为以及其客观结果来推导和认定，即通过证据来认定侵权人的故意。知识产权惩罚性赔偿司法解释第三条对故意的认定进行了规定，其第二款列举了五种可以认定为故意的情形（第六项是兜底条款）：“（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（六）其他可以认定为故意的情形。”该五种情形可以概括为：1、被通知、警告后仍然侵权的；2、原被告之间存在过特定的关系，该关系导致被告明知案涉知识产权的；3、著作权侵权中的盗版以及商标侵权中的假冒侵权。那么问题来了：认定故意中的“明知”，除了有明确的证据可以认定其“知道”外，还包括“应当知道”吗？即在没有直接的证据证明被控侵权人知道权利人的知识产权外，是否可以用其他的间接证据来“推定”其“知道”？即其在特定的情形下，不管其是否真的已经知道，而直接认定是“应当知道”的，从而构成故意？从上述知识产权惩罚性赔偿司法解释第三条的规定中，第（一）项和第（五）项显然是“知道”；第（三）、（四）项，被加上了“且接触过被侵害的知识产权的”这一限定条件后，这种特定关系就变成了“知道”的情形；剩下第（二）项的因为职务上的特定关系，没有了“且接触过被侵害的知识产权的”这个限定条件，那么，这就只能是指因为了这种职务上特定关系，推定其“应当知道”。原被告之间的特定关系比较容易举证，“接触过被侵害的知识产权”在特定的情形下也相对容易，比如业务合作的关系，往往需要签署相关的保密协议，各种合作文件的签署与交接等。但是在劳动、劳务等关系中，就不一定有直接的证据能够证明其接触过知识产权。

那么，还有一个问题，那就是，对于专利、商标以及已经发表的作品这些具有公示性的知识产权，是不是不需要举证，而直接推定被控侵权人是“知道”的？答案是：不一定。知识产权惩罚性赔偿司法解释对此加上了一个限定条件，即“相关产品知名度”（第三条）。意即，涉案的专利权、商标权或著作权所附着的产品的知名度越高，则认定故意的可能性就越高。其推定的逻辑是，侵权者所侵权的产品是相同行业的，那么对于同行业的经营者对于其他的竞争者的产品应该是很了解的，对于知名度高的产品，也肯定是要作为竞争对手去了解，那么，当然就应当知道该产品中所附着的知识产权，而如果是知名度低的产品，则不一定。因此，知名度举证就很重要。对于知名度高的产品，侵权者就很难主张其不知情、“过失侵权”等等。

三、“通知、警告”后的故意认定

知识产权惩罚性赔偿司法解释第三条第二款第一项规定了经权利人通知、警告后仍然继续实施侵权行为的，这当然地被作为认定故意的第一个情形。但是，是不是只要事先经通知、警告后仍然继续实施侵权的都一定会被认定为故意呢？我们认为，不一定。这是因为，由于技术的复杂性，以及每个人主观意识的差异，对于侵权与否的判断，无论是权利人、被控侵权人还是法官、律师，甚至是不同审级的法官，往往存在差异与不同的认识。因此，当被控侵权人接到了权利人的通知和警告函后，其可能认为其不侵权，权利人的通知、警告无理。此种情形，法律赋予了被控侵权者一个救济方式，即提起确认不侵权之诉。如果被控侵权人提起了确认不侵权之诉，即使最终仍然被判决侵权成立，那么我们认为，在此种情形下，不能认定为其为“故意”侵权。当然，如果结合司法解释第三条所规定的其他情形，以及侵权的具体形态，仍然能比较显而易见的得出其系故意，或者其提起确认不侵权之诉纯粹是为了拖延时间，那么仍然可以认定为故意。同时，对于专利、商标的相同侵权，以及著作权的盗版、完全的抄袭等侵权形态而言，可以放宽认定的尺度；而对于专利的等同侵权、商标的近似侵权、著作权的实质性相似侵权等，则应当持更严格审慎的态度来判断。

四、专利侵权中对“故意”的认定

如前所述，惩罚性赔偿司法解释是针对所有的知识产权侵权案件而设，其确定的规则具有普适性，但也正因如此，其不可能做更多更具体而微的规定。而对于各个具体的权利来说，如专利，商标，著作权以及商业秘密，其权利形态、内容、侵权行为以及产生的结果等等，都有各自的特性，因此，普适性的法律规则落实到各个具体的权利中，就必定需要做适应性的调整适用。就“故意”这一要件而言，下文根据不同的权利类型分别阐述。

（一） 专利侵权中的“故意”

1、 等同侵权。

专利侵权（主要指发明和实用新型专利）的判定原则是全面覆盖原则，包括相同侵权

和等同侵权二种。如前所述，专利侵权如果是相同侵权，则对其故意的判断相对简单。而对于等同侵权，则情况相对复杂。等同的含义是，案涉专利权利保护范围中的一个或几个技术特征被替换了，从字面上看，被控技术方案与案涉专利技术方案不同了。由于技术的复杂性，等同侵权的判断本身就是个复杂多变的过程，其难度较大，具有一定的不确定性。被控侵权人有可能是特意拿几个技术特征来做规避替换，并且自信能够成功的规避侵权的指控从而不侵权，但最终还是被认定为侵权。此种等同侵权，特别是那些一二审对于侵权认定存在分歧或者不同认定的情况下，不宜作为惩罚性赔偿的故意来认定。

2、 销售侵权

被控侵权的销售者一般不会被纳入惩罚性赔偿的范畴，因为法律有一个“合法来源抗

辩制度”赋予其规避侵权赔偿责任，除非有证据证明其明知为侵权产品而继续销售或者没有证据证明其合法来源。但是，即使是不能有效的进行合法来源抗辩，对于销售被控侵犯专利权产品的人来说，由于其并不是生产者，不是实施专利技术方案的人，往往只是销售经营者，与生产者相比，其更缺乏技术能力来判断侵权与否；同时，发明和实用新型专利的技术特征往往从产品外观上是看不出来的，让销售者来做技术特征比对也不现实。因此，对于销售者来说，如果在被控侵权产品存在之前已经被生效裁判判决为侵权的情况下，销售者的故意是比较容易被认定的，比如接到乐权利人的通知或警告。但是，如果之前就没有这里生效裁判认定该产品为侵权，则销售者即使接到侵权通知或警告函，其很难做出判断，也无法苛责其此时就能断然的停止销售。那么，如果就据此认定销售者是“故意侵权”，则过于严苛。因此，对于销售侵权这种情形而言，一般情况下，不轻易认定为故意侵权。当然，外观专利则需要另当别论。一个外观专利产品如果达到了一定的知名度，作为销售者来说，其对是否侵权的注意义务显然要高得多，此时判断侵权故意的可能性就大。

3、 间接侵权

根据侵权责任法，以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问

题的解释（二）》第二十一条的规定，间接侵权包括帮助侵权和教唆侵权。此二种间接侵权认定的前提都是“明知”，则在认定惩罚性赔偿的故意时，只要被认定为间接侵权成立，其明知就显而易见，即使不存在知识产权惩罚性赔偿司法解释第三条第二款规定的那五种情形，也能认定其构成故意。

4、 假冒专利

所谓的假冒专利，就是侵权人明知自己没有专利，自己的产品也没有使用到某项专利

技术，却在自己的产品上载明相关的专利名称和专利号等专利信息。此种情形本身就表明了行为人的“故意”。因此，无需知识产权惩罚性赔偿司法解释第三条第二款的那些情形，就可以直接认定其为故意。

    五、结语

故意，是一种心理活动，一种主观状态，而在侵权认定中，需要从行为，以证据来推导其行为时的主观活动，并据此作为判断，而这种判断，对于当事人的权利影响十分重大，因此需要慎之又慎，从多方面多维度进行综合衡量，也需要结合多方面的因素，正如知识产权惩罚性司法解释第三条第一款所规定的“综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素”从而做出准确的认定，以维护法律的正确实施，维护当事人的合法权利。