名人诉讼：人格权商品化与不正当竞争

名人诉讼：人格权商品化与不正当竞争

                                     福建名仕律师事务所  杜昌敏

内容提要：本文从“乔·吉拉德姓名商业性使用的不正当竞争纠纷案”以及类似的案例出发，论述姓名权、肖像权等人格权的商品化使用导致的不正当竞争纠纷，此类案件多表现为名人诉讼，名人的高知名度和影响力使得其姓名、肖像等具有高商业价值，在相关的市场领域具有商业标识的功能，未经许可擅自使用，不仅侵害名人的姓名权、肖像权，同时还构成不正当竞争，是一种典型的责任竞合。

关键词：人格权  商品化  不正当竞争  责任竞合

福州市中级人民法院于每年例行的“四月二十六日世界知识产权日”的纪念活动中，都会公布当年度的《福州法院知识产权审判白皮书》，其中有一项内容是“十大知识产权精选案例”。2016年公布的“福州法院知识产权司法保护十大精选案例（2014-2015年）”中排在第一个的案例是“乔·吉拉德姓名商业性使用的不正当竞争纠纷案”。本文作者代理本案的原告乔·吉拉德，获得了胜诉。本文将结合办理案件中的体会，阐述相关的法律问题。

 一、案情简介

 原告：JOSEPH SAM GIRARDI ,中文译名为“乔·吉拉德”，美国人；

 被告：福建新华发行（集团）有限责任公司福州分公司、人民邮电出版社。

 一审：福州市鼓楼区人民法院，案号：（2015）鼓民初字第625号，

 二审：福州市中级人民法院（2015）榕民终字第5766号。

 为叙述方便，本文引用上述“福州法院知识产权司法保护十大精选案例（2014-2015年）”中对本案的案情简介内容，略有增删：

 原告JOSEPH SAM GIRARDI ,日常使用缩写名为JOE GIRARD，中文译名为“乔·吉拉德”，是世界著名的汽车销售大师，具有传奇般的人生经历，从擦鞋工、洗碗工、搬运工、火炉装配工以及房屋建筑承包商，到其在位于美国密歇根州一家雪佛兰汽车经销店的职业生涯中成就斐然，至正式退休前的15年间，一共售出了13001辆汽车，连续12年荣登吉尼斯世界记录销售冠军宝座，被世界吉尼斯记录大全认证为“世界上最伟大的推销员”，2001年跻身汽车届的最高荣誉“汽车名人堂”；其在世界各地做演讲和培训，并以作者的身份将其人生经验、销售理念和技巧撰写为书，其中文译本也在中国大陆出版发行并在实体及网上书店公开销售，包括《怎样迈向巅峰》、《把任何东西卖给任何人》、《怎样成交每一单》、《怎样销售你自己》。这些书的封面和书名均以原告英文名“JOSEPH GIRARDI”和中文译名“乔·吉拉德”以及原告头像作为设计要点。由被告人民邮电出版社出版发行，福建新华发行（集团）有限责任公司福州分公司（以下简称新华书店）销售的企业营销类图书《乔·吉拉德销售智慧大全集》，该书书名直接使用原告中文译名“乔·吉拉德”，封面中间主体部分突出使用原告英文名“JOE  GIRARD”和原告的肖像；在书的前言和内容部分引用了极少部分未经证实的有关原告的人生经历和营销语录，其他绝大部分都是该书自行编写的销售知识和技巧。原告认为，《乔·吉拉德销售智慧大全集》在未征得原告同意的情况下，擅自商品化使用原告的姓名和肖像、人生经历，侵犯了原告依法享有的人格权利的商品化利益，构成了对原告的不正当竞争。原告并据此提出了认定两被告的行为构成了不正当竞争和侵犯人格权利，以及停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求。

福州市鼓楼区人民法院一审认定被告人民邮电出版社出版发行《乔·吉拉德销售智慧大全集》侵犯了原告的姓名权、肖像权，构成了不正当竞争，进而作出了相应的停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的判决。

被告人民邮电出版社不服，提出上诉。福州市中级人民法院在二审中主持调解，最终以更高于一审判赔金额的方案调解结案。

二、从案例说起

上述案例，与之前类似的案例，包括2011年武汉市中级人民法院一审、2012年湖北省高级人民法院二审，被最高人民法院列入“2012年中国法院知识产权司法保护10大案件”之一的“姚明诉武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵犯人格权及不正当竞争纠纷案”，以及近几年关注度很高的乔丹诉乔丹体育公司侵害姓名权纠纷案等，都有一个共同的特点：名人诉讼。这类案件从法律行为特点上可以归纳为：利用他人具有较高知名度的姓名、肖像等人格权要素进行商业性使用的不正当竞争行为。这里包括三个要素：人格权、商品化、不正当竞争，涉及适用的实体法包括：《民法通则》、《侵权责任法》、《反不正当竞争法》。

     以上述“乔·吉拉德案”为例，此类名人诉讼的基本诉讼逻辑是：原告在某一领域作出杰出的贡献，取得突出的成就，具有很高的知名度，因此，其姓名、肖像、甚至其独特的人生经历等都具有了很高的商业价值，该商业价值往往体现在其姓名、肖像等对于相关的商品、服务具备了类似于驰名商标等的标识和促销的作用；于是，被告为了“傍名牌”、“搭便车”，未经许可，擅自在自己的商品、服务上使用了原告的姓名、肖像，混淆商品、服务的来源，误导消费者，以便于促销，最终达到不正当竞争的目的。在法律责任上是一种责任竞合，既侵犯姓名权、肖像权，同时又是一种不正当竞争行为。或者说，这是一种以侵犯姓名权、肖像权等人格权的侵权手段来达到不正当竞争的目的，归根结底还是属于不正当竞争纠纷。也正因此，法院在分案时一般都是将此类案件分到知识产权庭审理。

三、名人的人格权商品化

人格权商品化在我国现有的立法中并没有相关的规定，但是，多年以来一直是法学理论界与实务界探讨的热点。王利明在其《论人格权商品化》一文中说到：“人格权商品化是人格权在市场经济中的必然发展。”在市场经济条件下，名人以姓名、肖像等主体的外在标志和表征为内容的人格权在商品经济社会呈现出巨大的商业价值。虽然，在一般意义上来说，所谓的人格权商品化，是指任何人都有权将自己的姓名、肖像等人格权要素作为某一种商业要素使用在商业行为中，比如注册成商标、商号、做广告、包装等等。但是，真正能起到商业上的促销作用的，一定是姓名、肖像在市场上具有商业价值。而名人，正由于其知名度高，广为人知，至少在某一两个领域具有高影响力和号召力，其姓名和肖像就具有高商业价值。这种商业价值体现在以下几个方面：1、其姓名、肖像具有高影响力和号召力，可以在商品、服务的广告宣传上起加持作用，增加其对消费者的信任度和吸引力，如明星在广告中的代言和推荐就是如此；2、姓名、肖像具有商业标识的功能，能够提示该商品、服务的来源，具有区分不同市场主体的功能，这类似于商标的功能；有人就是直接将自己的姓名或肖像注册为商标使用在其有卓越贡献和高知名度的行业，比如“李宁”牌的体育用品，“邓亚萍”牌乒乓球拍等等。上述“姚明诉武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵犯人格权及不正当竞争纠纷案”中的被告使用“姚明一代”作为其商品的商标，以及乔丹诉乔丹体育公司案件中乔丹体育公司将“乔丹”注册为其商品的商标，都是利用名人的影响力将其姓名进行商品化使用的典型例证。作为互联网经济蓬勃发展的今天，不断涌现的“网红”，就是最好的例证，所谓知名度就是生产力。

与之类似的，在著作权领域也存在一种叫做作品角色形象商品化使用的现象。这主要指文学作品，特别是动画、影视作品中的动画角色、人物形象，从著作权法上来看，其整个作品当然是享有著作权的，而对于作品中的单个人物形象而言，也应当是单独享有著作权的。正是由于该作品，以及作品中的角色形象得到了广泛传播，具有了高知名度和影响力，因此，在商业上具有了类似于上述名人效应，其角色形象的名称、形象图案本身，也都和名人的姓名、肖像一样，具有了可资利用的商业价值，可用于商品的广告宣传、作为商品的包装装潢、作为商业标识、注册为商标等等。其使用形态与上述案例中的名人姓名肖像是大致相同的。这其实是人格权商品化在著作权法领域的延伸，或者可以说是虚拟人物人格权的商品化。早期最典型曾经引起很大争议的案例，就是2011年的“上海世纪华创文化形象管理有限公司与湖北新一佳超市有限公司侵害著作权纠纷案（奥特曼著作权案）”。“奥特曼”本来只是日本圆谷制作株式会社1996年制作完成《迪迦奥特曼（1-52集）》系列影视作品中的一个英雄人物形象，只是一个虚构的文学形象，但是，由于该影视作品的广泛传播，奥特曼的形象深入人心，使得其无论是“奥特曼”这个人物的姓名还是其肖像，都具有了很高的商业价值。于是市场上充斥了大量使用“奥特曼”的姓名和人物形象作为外包装和名称的商品。其他的，诸如“喜羊羊与灰太狼”、“蜡笔小新”、“巴拉拉小魔仙”等等，都是如此。

另外，与个体紧密相关的、独特的“人生经历”是否也能成为受保护的人格权的组成内容，一直是存在很多争议的。如2014年《少年不可欺》事件，这些19岁少年与优酷、陌陌之间关于《追气球的熊孩子》是否侵权的纠纷，虽然大多数的争议都停留于这些少年将照相机固定于热气球上拍摄地球的经历是否属于著作权法的保护范围，包括创意是否受保护等等。但是，关于这些少年的这种独特的人生经历，是否应当受到法律保护，他人未经许可是否有权予以商业性使用，也引起了一些争论。但本文认为，首先，至少在立法上，并没有哪部法律将“人生经历”作为人格权的保护范围予以规定；其次，虽然“人生经历”可能有其独特的可资利用的商业价值，但是，该“人生经历”一定是要和这个具体的人，他的姓名、肖像等紧密结合在一起时，才能得到合法的保护。也就是说，对于“人生经历”的保护，是通过对该人姓名权、肖像权的保护而得到保护的。甚至，有些情况下，为了确定对象，确定被控侵权的姓名是否已经特定化，还需要对被控侵权一方所使用的有关个人的经历、特点等进行比对判断。

民法意义上的人格权，就是赋予了权利人有权自己使用以及禁止他人未经许可的使用，即自己行使的权利和禁止权。在人格权的商品化上，这些名人诉讼中，呈现出来的第一个侵权形态就是未经许可将名人的姓名、肖像等用于商业广告宣传以及注册为商标，属于侵犯姓名权、肖像权的行为，直接适用《民法通则》以及《侵权责任法》。

如上述“乔·吉拉德”案件，被控侵权的《乔·吉拉德销售智慧大全集》未经许可在其书名和封面上使用了乔·吉拉德的中英文姓名，在书中引述了许多乔·吉拉德的人生经历，法院据此首先认定被告的行为侵犯了原告乔·吉拉德的姓名权、肖像权。这种侵权的认定是显而易见的。

四、责任竞合：不正当竞争

考察所有涉及人格权商品化的名人诉讼案例，可以发现这类案件中被告的侵权行为，都涉及到了责任竞合，即既侵犯了原告的姓名权、肖像权，同时又是一种违反《反不正当竞争法》的不正当竞争行为。这也正是“人格权”和“商品化”相结合的产物。之所以会产生这种责任竞合，是这种案件本身的侵权形态所决定的。被告未经许可擅自商业性地使用名人的姓名、肖像等的行为，其真正目的是为了“混淆”和“误导”消费者，最终达到不正当竞争的目的。其所适用的是《反不正当竞争法》第五条第三项的规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。从该法律规定出发，我们可以分析擅自使用名人的姓名构成该项不正当竞争关系成立包括以下几个要素：

1、“擅自使用”：由于名人在某些领域作出的贡献和取得的成就，以及其独特的人生经历，该名人具有高知名度和影响力。名人的姓名，甚至肖像，已经不同于一般意义上的人身权，而具有了区别不同市场主体的商业标识功能，类似于商标；相关的商品、服务，只要使用了该名人的姓名、肖像等，就能表明该商品或服务的提供者，或者至少表明该商品或服务与该名人的相关性，从而向消费者对该商品或服务的品质起到了一种承诺和保证，其起到的促销作用显然是巨大的。这也正是其商业价值之所在。

2、“混淆”标准：被控侵权者未经许可擅自使用名人的姓名，其目的是为了“傍名牌”、“搭便车”，使消费者对商品或服务的来源产生混淆，误以为是该名人或其授权许可的人提供的商品或服务而购买、消费。这里包括了“擅自使用”和“混淆”两个必要条件，这和判断商标侵权的“混淆”标准是相同的。

3、存在竞争关系：《反不正当竞争法》调整规范的是市场经营者之间的竞争关系，因此不正当竞争纠纷案件的原被告应当都是市场的经营者，并且在同一类商品或服务的市场领域存在竞争关系。上述“乔·吉拉德”案件的一审判决书中对于“竞争”关系下了一个定义：“此处的竞争，通常是指两个或两个以上的经营者在相关市场上有意识地开展竞赛和争夺消费者的行动。”一般情况下这种经营者身份以及竞争关系是容易确定的，但是，当出现类似于上述“乔·吉拉德”案件，原告的经营者身份和竞争关系的确定就不是那么直接，一审判决的认定理由是原告乔·吉拉德“ 虽然非《大全集》一书的出版者，系营销类图书市场的竞争利害关系人，其认为合法权利受侵害时有权提起诉讼。”这里使用了“竞争利害关系人”的概念。原告乔·吉拉德作为市场营销类图书的作者，其在中国大陆市场上通过出版社出版发行了四种此类图书，出版社显然是《反不正当竞争法》中所规定的“经营者”，图书的作者不是“经营者”，但是，图书的出版发行与作者的利益也是直接相关，被告的不正当竞争行为会导致其图书出版发行利益的受损。因此，图书的作者可以算是间接的“经营者”，是“竞争利害关系人”，可以作为不正当竞争纠纷案件的权利人起诉主张权利。

至于未经许可在相关商品或服务上使用名人的肖像，虽然在《反不正当竞争法》上没有直接的法条依据，但是，其行为性质也是为了起到“混淆”和“误导”，也是一种不正当竞争行为。在适用法律时，法院一般可以引用《反不正当竞争法》第二条的原则条款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”

具体到上述“乔·吉拉德”案件，一审判决书是如此认定这种责任竞合关系的：“被告人民邮电出版社未经原告乔·吉拉德许可在其出版发行的《乔·吉拉德销售智慧大全集》一书的封面等部分使用原告的姓名、肖像，将其编辑、出版、发行的图书与原告相联系，借助原告在该类消费者中具有的影响力，对其出版发行的图书进行引人误解的宣传，使消费者对商品的来源产生混淆。邮电出版社的行为违背了诚实信用原则，其行为不仅侵害了原告的姓名权、肖像权，亦损害了相关消费者的合法权益，构成了不正当竞争，应承担相应的民事责任。”在上述“姚明诉武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵犯人格权及不正当竞争纠纷案”湖北省高级人民法院的二审判决书中也有相类似的论述：“未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其相关标识进行商业性使用。武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司作为市场经营者，违反公认的商业道德，违背诚实信用原则，其行为不仅严重损害权利人的合法权益，也严重损害消费者的合法权益，严重扰乱社会经济秩序，应予立即和严厉制止。”

而对于“乔丹诉乔丹体育公司”的案件，原告代理律师的诉讼策略是存在一定问题的，其仅仅以侵犯姓名权的角度出发来起诉显然是不够的，如果能够再加以不正当竞争诉请主张，应该会有利得多。

从“乔·吉拉德”案件的角度去考察图书市场，我们发现存在大量的类似现象，许多名人在未经许可的情况下其姓名、肖像被使用在各种图书、音像等出版物上，比如马云、马化腾、王石、任志强、郎咸平等等，如果真正的都追究起来，出版者和销售者都逃脱不了不正当竞争的责任。

作者杜昌敏，厦门大学法律硕士，专职律师，律师执业19年，地址：福州市仓山区六一南路3号红鼎天下1号楼16层（邮编：350007），电话：13809505925，             E-mail：13809505925@163.com