杜昌敏律师代理的侵害外观设计专利权纠纷案件由最高院依法改判支持

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2020）最高法民再156号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：信华食品（漳州）有限公司。住所地：福建省漳州市金峰工业区前山小区。

法定代表人：杨博仁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜昌敏，福建名仕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐金标，福建名仕律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：舒汇食品（苏州）有限公司。住所地：江苏省常熟市支塘镇工业园区4幢。

法定代表人：林文，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王成峰，上海双创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王登鮭，男，该公司工作人员。

一审被告：漳州市兴广得商贸有限公司。住所地：福建省漳州 市英城区大通北路90号。

法定代表人：陈跃春，该公司总经理。

再审申请人信华食品（漳州）有限公司（以下简称信华公司） 因与被申请舒汇食品（苏州）有限公司（以下简称舒汇公司），一审被告漳州市兴广得商贸有限公司（以下简称兴广得公司）侵害外观设计专利权纠纷一案不服福建省髙级人民法院（2019）闽民终 669号民事判决书，向本院申请再审。本院于2020年3月30日作出（2019）最高法民申4846号民事裁定，提审本案。本院依法组成 合议庭，审理了本案，并于2020年9月29日组织当事人进行了询问，信华公司的委托诉讼代理人杜昌敏，舒汇公司的委托诉讼代理人王成峰、王登鮭到庭参见了询问，兴广得公司经本院合法传唤未参加询问，本案现已审理终结。

信华公司申请再审称，（一）二审判决认定现有设计抗辩成立所依据的现有设计为个人博客中的照片，内容容易被任意修改、替换。再审申请中，信华公司进行了公证，证明博客规则中写明修改文章，发布日期不会更改，并作了修改的试验予以印证。因此，二 审法院所采用的现有设计抗辩的来源可信度很低，不应当采信。（二）二审判决关于专利侵权判定的规则错误。不能仅凭被申请人二审证据博客网页图片中包子外观的单独一面视图（俯视图），就认定其与被诉侵权产品在整体视觉效果上无实质差异。无法排除该图片上包子的外观设计中存在其他各个面与被诉侵权产品不相同的设计的可能性。（三）一审判决认定的赔偿数额正确，并且 在再审阶段和涉案专利的无效行政诉讼程序中又发生了新的诉讼费用。故请求本院再审本案，撤销二审判决，维持一审判决中关于判决舒汇公司赔偿经济损失及合理开支103000。元的判项。

舒汇公司辩称，（一）本案应当适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称2008年专利法），根据该法规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。舒汇公司提交的（2019）沪东证经字第5837号公证书及日本令和2年登薄第241 号认证书所认证的证据表明专利号200930172651.9,名称为“包子（工字型）”的外观设计专利（以下简称涉案专利）在2006年即为公众所知悉，二审判决认定现有设计抗辩成立并无不当。（二）再审申请人信华公司在二审判决之后提交的证据，不能作为新证据 使用。该证据的证明内容仅说明信华公司自己申请的博客可以修改，并无证据证明舒汇公司公证的证据是修改过的。（三）一审判决赔偿数额过高，并无依据。信华公司故意隐瞒不提供实际损失的证据，而要求舒汇公司提供证据，加重了舒汇公司的举证责任。在损失数额认定时应当按照营业利润计算，而非销售利润。并且本案被诉侵权产品为包子，外观设计对利润的影响比例很低。

兴广得公司未提交答辩意见。

信华公司向一审诉讼请求：（一）舒汇公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯信华公司涉案专利的产品；（二）兴广得公司立即停止销售侵犯信华公司涉案专利的产品；（三）舒汇公司赔偿信华公司经济损失1000000元整；（四）舒汇公司赔偿信华公司为制止侵权支出的合理费用35000元整（包括律师费20000元，公证费14500元，购买被诉侵权产品费用500元）；（五）舒汇公司、兴广得公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：

2009年6月25日，信华公司向国家知识产权局申请名称为 “包子（工字形）”的外观设计专利，并于2010年5月19日获得授权，专利号为200930172651. 9。2018年5月23日，信华公司向国家知识产权局就涉案专利缴纳了专利费用，一审审理期间，涉案专利处于有效状态。

2018年10月16日，信华公司委托代理人王朋飞向浙江省杭州市东方公证处申请对其在网上购买被诉侵权产品的过程进行保全证据公证。同日，在公证处公证员和公证员助理的监督下，王朋飞使用公证处电脑进行了如下操作：1.在电脑桌面新建名为 “20181016”的文件夹，并在该文件夹内建立名为“201811016”的 word文档；2.打开360安全浏览器并删除Internet选项内的内容 后，在“www. baidu. com"网上搜索北京时间并点击电脑屏幕右下 角的时间；3.登入淘宝网站，搜索“舒汇叉烧包”，点击标有苏州三角地食品有限公司的产品链接，并查询该链接内的商家信息，相关 产品的页面店名和商家信息均为舒汇公司。4.通过舒汇公司的淘宝网店，王朋飞花42元购买了 2件名称为“舒汇食品台式叉烧包40g*6只装托盘包装，熟制冷冻包子”的产品，另支付14元快递费，合计花费56元。其中，收货地点为浙江省杭州市西湖区北山 街道体育场路538号金祝大厦2楼。上述操作过程中的页面均通过截屏保存在文档内。2018年10月17日，浙江省杭州市东方公证处出具（2018）浙杭东证字第19870号公证书对上述过程予以证实。

2018年10月17日，信华公司委托代理人王朋飞向浙江省杭州市东方公证处申请对派送至公证处的网购商品进行接收、折封、重新密封的过程进行保全证据公证。同日，在公证处公证员和公证员助理的监督下，王朋飞接收了派送至浙江省杭州市西湖区北山街道体育场路538号金祝大厦2楼的网购商品。王朋飞拆封了网购商品的外包装箱，取出所有物品，并将其中一袋食品的塑料包装拆开，取出一个叉烧包，随后，王朋飞将叉烧包放回塑料包装，并将所有物品放入公证处提供的箱子内，公证员随即对该箱子进行密封和加贴封条。上述过程均由公证人员拍摄了相应照片。2018年10月17日，浙江省杭州市东方公证处出具（2018）浙杭东证字第19871号公证书对上述过程予以证实。

2018年10月17日，信华公司委托代理人王朋飞向浙江省杭州市东方公证处申请对有关网页截屏、保存、打印的过程进行保全证据公证。同日，在公证处公证员和公证员助理的监督下，王朋飞 使用公证处电脑进行了如下操作：1.在电脑桌面新建名为 “20181017”的文件夹，并在该文件夹内建立名为“20181017”的 word文档；2.打开360安全浏览器并删除Internet选项内的内容后，在“WWW. baidu. com"网上搜索北京时间并点击电脑屏幕右下 角的时间；3.登入淘宝网站，在“已买到的宝贝”页面上查看第一个网购产品（即“舒汇食品台式叉烧包40g*6只装托盘包装，熟制冷冻包子”)的物流和订单详情，上述操作过程中的页面均通过截屏保存在文档内。2018年10月17 H ,浙江省杭州市东方公证处出具(2018)浙杭东证字第19872号公证书对上述过程予以证实。

2018年10月16日，信华公司委托代理人何伯海向福建省漳州市佳信公证处申请对其前往漳州某门店购买侵权产品的过程进行保全证据公证。公证处审查信华公司的营业执照和专利证书等材料后受理了该公证。同日下午，在公证处公证员和工作人员的监督下，何伯海来到漳州市夢城区大通北路90号“跃升冷冻”门店，购买了4包“舒汇台式叉烧包”，支付100元并取得该门店出具的供货凭证2联。公证员对该门店门面、店内营业执照、所购产品等进行拍照并对供货凭证进行复印。所购产品封箱加贴封条后交由何伯海。2018年10月18日，福建省漳州市佳信公证处出具 (2018)闽漳佳证民内字第4725号公证书对上述过程予以证实。

2018年10月16日，信华公司委托代理人王朋飞向浙江省杭州市东方公证处申请对其前往相关店铺购买被诉侵权产品的过程 进行保全证据公证。同日，在公证处公证员和公证员助理的监督下王朋飞来到浙江省杭州市西湖区体育场路胜利新村一弄旁的店 招标识为“十足”的店铺，购买了店中的叉烧包9个(外包装显示：舒汇SHUHUI台式叉烧包)，使用支付宝支付了31.5元，并当场取 得购物小票一张。购买结束后，公证人员将上述王朋飞所购的全部商品及购物小票进行密封和加贴封条。购物过程，公证人员拍摄了相应照片。2018年10月17日，浙江省杭州市东方公证处出具(2018)浙杭东证字第19869号公证书对上述过程予以证实。

2018年10月17日，信华公司委托代理人王朋飞向浙江省杭州市东方公证处申请对其前往相关店铺购买被诉侵权产品的过程进行保全证据公证。在公证处公证员和公证员助理的监督下，王朋飞来到浙江省杭州市西湖区体育场路和环城西路交叉口的“武林门站”地铁站内的店招标识为“十足”的店铺，购买了店中的叉烧包1袋(外包装显示：舒汇SHUHUI台式叉烧包)，使用支付宝支付了70元，并当场取得购物小票一张。购买结束后，公证人员将上述王朋飞所购的全部商品及购物小票进行密封和加贴封条。购物过程，公证人员拍摄了相应照片。2018年10月17日，浙江省 杭州市东方公证处出具(2018)浙杭东证字第19956号公证书对上述过程予以证实。

2018年11月16日，国家税务总局常熟市税务局根据一审法院向信华公司委托诉讼代理人杜昌敏开具的民事诉讼调查令，出具了《涉税信息查询结果告知书》，该告知书2张附表显示：1.2016 年5月至2017年12月，舒汇公司就其给十足集团股份有限公司销售的“叉烧包”产品开具发票的不含税金额4491667.25元，税额 763583.55 元，合计 5255250. 8 元。2. 2015年10月至2018年10月，舒汇公司就其销售的“叉烧包”产品开具发票的不含税金额 7482200.23元，税额1271974.22元，合计 8754174.45元。

另查明，信华公司为本案支出公证费14500元，律师费20000元，购买被诉侵权产品257.5元。

又查明，福建省漳州市中级人民法院于2015年3月23日作出(2015)漳民终字第68号民事判决书认定：自1999年始，谭久林在信华公司上班，双方合同均约定了谭久林在任职期间需履行竞业限制义务。2012年11月至2013年5月，信华公司每月向谭久林发放竞业限制补偿金7200元。2013年6月27日，双方解除劳 动合同后，信华公司不再向谭久林发放竞业限制补偿金，但谭久林在任职的2012年11月开始至双方合同解除期间，存在违反竞业 限制义务，即在真心食品有限公司指导生产与信华公司涉案专利“工字形”包子一样的包子产品，故漳州市中级人民法院判决谭久 林的行为构成违约，并向用人单位信华公司支付违反竞业限制的违约金50400元。2015年11月1日，谭久林与苏州三角地食品有限公司签订《劳动合同》，谭久林从事工厂车间管理。2018年4月26日苏州三角地食品有限公司名称变更为舒汇食品（苏州）有限公司。谭久林现为舒汇公司股东。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、舒汇公司和兴广得公司是否构成侵权；二、如果构成侵权，舒汇公司和兴广得公司应当如何承担责任。

关于争议焦点之一。被诉侵权产品与涉案专利产品系同一种产品，具备可比性。经比对，涉案专利产品从俯视图和仰视图上看，大致呈现出方形的形状，俯视图和立体图最能体现其设计要点，即包子皮的衔接处呈现为“工字形”。信华公司4份公证购买的包子产品在外观上也大致呈现方形形状，包子皮的衔接处形成接近“工字形”的形状。虽然面点类产品在制作和蒸煮过程中会 存在大小、形状等细微差异，但就整体视觉效果上看，被诉侵权产品与涉案专利产品相比没有实质性差异，两者构成近似。故舒汇公司未经权利人许可，生产、销售、许诺销售他人享有外观设计专 利权的产品；兴广得公司未经权利人许可，销售他人享有外观设计专利权的产品均构成对信华公司权利的侵害。

关于争议焦点之二。在侵权成立的前提下，舒汇公司应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。根据在案证据,2015年10月 至2018年10月，舒汇公司生产、销售、许诺销售的叉烧包数额为 8754174. 45元。关于利润，信华公司主张舒汇公司的销售利润率 在20%以上，而舒汇公司主张其销售利润率在2%-3%之间，但双 方均未提供有效证据予以佐证。就本案而言，与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由舒汇公司掌握，一审法院已指定舒汇公司提交与本案有关的账簿等资料，但舒汇公司在法院指定的时间无正当理由拒不提供相关的账簿、资料。因此，可以根据信华公司的主张和提供的证据认定舒汇公司因侵权所获得的利益。虽然舒汇公司辩称其产品的销售主要取决于口感，而非产品外观，但不能就此排除食品外观对销售的影响，尤其是涉案专利产品的外观具有区别于传统包子的独特造型和美感。

兴广得公司作为销售者，其销售的被诉侵权产品来源于舒汇公司，现没有证据证明其事先知道被诉侵权产品系侵害他人专利权，且信华公司未向兴广得公司主张赔偿，故兴广得公司可以免于承担赔偿责任，但兴广得公司应当承担停止侵权的法律责任。

综上所述，考虑到涉案专利权的类型、侵权行为的性质、舒汇公司生产、销售、许诺销售产品的数量、金额等数据以及维权支出的必要费用等因素，一审法院确定舒汇公司应赔偿信华公司经济损失和为制止侵权行为所支出的合理费用共计1030000元。一审法院判决：一、舒汇公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害信华公司享有的涉案专利权的产品；二、兴广得公司应于判决生效之日起立即停止销售侵害信华公司享有的涉案专利权的产品；三、舒汇公司应于判决生效之日起十日内赔偿信华公司 经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计1030000元；四、驳 回信华公司的其他诉讼请求。

舒汇公司不服一审判决，上诉请求：（一）依法撤销（2018）闽 01民初1972号民事判决书，发回重审或依法改判驳回信华公司的一审诉讼请求；（二）一、二审诉讼费由信华公司承担。事实和理 由：（一）一审法院认定被诉侵权产品的外形与涉案专利产品构成 近似，认定构成侵权，是错误的。1.一审法院运用“大致”“接近”等不确定词语认定被诉侵权产品与涉案专利产品相比没有实质差异，两者构成近似，系逻辑错误。2.被诉侵权产品无论外形构造还是包制方法都有自己独特的方式，没有一个产品与涉案专利产品相同。另外，被诉侵权产品全部采取传统手工包制，产品外观形状表面凹凸纹理都有随机性，不可重复再现，不适用于工业应用。3. 涉案专利属于现有设计，不应受到专利法保护。(二)一审法院的程序存在错误。(三)一审判决舒汇公司赔偿信华公司经济损失1030000元缺乏事实和法律依据。

二审法院另查明，2019年5月5日，舒汇公司向上海市东方 公证处申请办理保全证据公证。同日，公证处公证员黄欣和公证人员王鼎及舒汇公司的委托代理人杨雨馨一同来到公证处的保全 证据取证室，在公证员的监督下，由王鼎按照杨雨馨的指引在公证 处电脑上网进行如下操作：1.在电脑桌面上新建Word文档并重命 名为“网页”，截屏打印结果见公证书附件第一页；2.点击打开 GoogleChrome 浏览器，在地址栏输入“https://ameblo.jp/visha/entry-10008934765.html ,进入该网址页面，截屏打印结果见公证书附 件第二页至第八页；3.在第四页所示页面上打开新的标签页在地 址栏输入“https ：//blogs, yahoo,co.jp/a3333517/10753535.html”，进入该网址页面，截屏打印结果见公证书附件第九页至第十二页。上述截屏页面均保存在桌面上“网页”文档中，同时使用屏幕录像专家软件录制相关页面浏览过程的实时电脑屏幕显示，录制得到“录像l.exe”文件。完成上述操作后，由王鼎将电脑中保存的“网 页”文档和“录像1-exe”文件通过公证处设备刻录制成光盘一式三张，一张留存于公证处，另两张光盘经分别装盒并加贴公证处专用封签后交舒汇公司收执。2019年5月6日，上海市东方公证处出具(2019)沪东证经字第5837号公证书对上述过程予以证实。上海译境翻译服务有限公司对前述公证书中的网页内容进行翻译。

上海市东方公证处(2019)沪东证经字第5837号公证书附件显示:1.2006年2月10日00：53：08,visha在“https://ameblo.jp/visha/entry-10008934765.html ”网站发表博客，内容为“主题：中华 包子的魅力”“ FamilyMart出品的终极旨烧包190日元”，并附有包子完整形状的图片，包子整体为方形，短边两侧皮向内捏成三角形，包子各边呈现“工字形”，底面无设计;2. 2007年1月7日午后 7：52,<在“https：//blogs,yahoo,co. jp/a3333517/10753535. html”网站发表博客，内容为“终极叉烧包”“在FamilyMart购买190日元”并附有包子完整形状的图片，包子整体为方形，短边两侧皮 向内捏成三角形，包子各边呈现“工字形”，底面无设计。

信华公司在本案中公证购买的由舒汇公司生产的被诉侵权产品整体均为方形，短边两侧皮向内捏成三角形，包子各边呈现“工字形”，底面无设计，包子大小、形状、颜色略有区别。

2019年1月11日,舒汇公司向国家知识产权局请求宣告涉案 专利权无效。2019年6月6日，国家知识产权局作出第40504号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案专利权有效。

《国家知识产权局专利收费收据》(Nol900456130)载明：2019年5月24日,舒汇公司向国家知识产权局缴纳无效宣告请求费用1500 元。

二审法院认为，舒汇公司未在一审答辩期内对涉案专利提出宣告无效的请求，一审法院对本案未予中止审理，并无不当。所以，舒汇公司有关一审程序存在错误的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。舒汇公司主张其生产的包子外形系现有设计，并提供了在“https：//ameblo.jp/visha/entry- 10008934765.html”及uhttps//blogs.yahoo, co.jp/a333517/10753535.html”网站中的博客予以证明。根据二审法院查明的事实，前述网页中的博客分别发表于2006年2月10日,2007年1月7日，均早于涉案专利申请日2009年6月25日，且博客中的图片已经完整地呈现了包子具有设计要点的部分，可以作为现有设计与被诉侵权产品进行比对。通过比对前述博客中的包子形状与被诉侵权产品的形状，均是整体为方形，短边两侧皮向内捏成三角形，包子各边呈现“工字形”，仅是在包子制作和蒸煮过程中会存在大小、形状等细微差别，二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。所以，被诉侵权产品使用的是在涉案专利申请日前就已经在互联网上公开的现有设计,根据前述法律规定，舒汇公司生产被诉侵权产品的行为不构成侵权。舒汇公司有关被诉侵权产品系现有设计的上诉主张有事实和法律依据，二审法院予以支持。信华公司有关被诉侵权产品侵犯其外观设计专利权，并要求停止侵权、赔偿损失等诉讼请求不能成立，二审法院予以驳回。因舒汇公司在二审中提供新的证据，导致一审法院判决结果有误二审法院予以纠正。

综上所述，舒汇公司的上诉请求成立。二审法院判决：撤销一审判决，驳回信华公司的诉讼请求。

本院再审阶段，信华食品公司提交（2019）闽漳佳证民内字第 2328号公证书（以下简称2328号公证书）。该公证书显示，2019 年7月29日，公证机关对日本雅虎博客和日本阿米巴博客相关网 页进行公证。针对日本雅虎博客，主要内容：打开http：//www. ya¬hoo. co.jp,点击该页面左侧导航之下的“一个博客"，打开后，点击页面最底端“帮助联系我们”，打开后，点击页面左侧“按类别搜索”之下“创建博客，发表文章”，打开后点击右侧“4.博客文章的发布”，打开后，点击页面下端“看到这个帮助的人也看到了这个帮助”之下的“修复文章”，打开后，页面上记载“如果您修改文章，则文章的发布日期不会更改"。针对日本阿米巴（Ameba）博客，主要内容：打开http://www.ameba,jp,在登录页面输入账号和密码进行登录，进入mailong的博客，找到一篇已经发表的题为“未来”的博文，显示发布时间为2001年03月01日，对该博文进行编辑，使用其他图片替换博文中第一张图片后再次发表，修改后博文的发布时间仍是2001年03月01日，显示的发布时间并未改变。

另查明，根据2328号公证书记载，日本雅虎博客“关于披露范围”的规则为：Yahoo!Blog允许您设置文章、档案和投票的披露范围。设置是：所有公众（每个人都可以看到），最多粉丝（可以被注册为自己喜欢的人和注册为朋友的人看到）……；阿米巴博客在发布时允许对公开范围进行选择，包括“向所有人开放”“会员私人展览”。

舒汇公司提交日本令和2年登薄第241号认证书，其中包括 日本阿米巴博客、npdjapan博客、livedoor博客，guttaron博客，其中 的博客图片显示有叉烧包图片，日期显示时间在本案涉案专利申请日之前，舒汇公司以此主张现有设计抗辩。

再审审理期间，涉案专利保护期于2019年6月24日已经届满，信华公司明确表示放弃其在一审中的第1项和第2项诉讼请求。

本院再审认为，根据当事人的再审申请理由和答辩意见，本案的争议焦点为：（一）舒汇公司主张的现有设计抗辩是否成立；（二）一审判决确定的赔偿数额是否正确。

（一）舒汇公司主张的现有设计抗辩是否成立

2008年专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定，对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。涉案专利申请日为2009年6月25日，因此应当适用2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称2000年专利法）界定现有设计。2000年专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使 用过的外观设计不相同和不相近似。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。因此，舒汇公司主张现有设计抗辩应当由其提供证据证明在涉案专利申请日之前，其主张的现有设计已经处于专利法意义上的公开状态。本案中，舒汇公司以日本雅虎博客和阿米巴博客中刊载的照片作为主张现有设计抗辩的依据，但其提供的公证证据中，并未体现出寻找搜索对象的过程，在本院组织的询问中也没有还原寻找搜索对象的过程。根据信华公司在再审阶段补充提交的证据可知，无论是日本雅虎博客，还是日本阿米巴博客，对博文的图片修改后，博文的发布时间并不会随之发生改变。因此，在没有其他证据予以佐证的情况下，仅通过前述博客中记载的日期难以确定其主张的现有设计图片的公开日期在涉案专利申请日之前。加之，日本雅虎博客和日本阿米巴博客均属于域外平台，关于在上述两个平台发布的博文的可见范围以及可见范围的修改机制，舒汇公司未进行充分说明，也未提供相关证据予以证明。结合信华公司再审阶段提交的公证书可知，日本雅虎博客允许对披露范围进行限制，阿米巴博客博文修改后再次发布时也可以选择可见的范围。综上，舒汇公司提交 的证据尚不足以证明在涉案专利申请日之前，其主张的现有设计已经处于专利法意义上的公开状态。

舒汇公司在再审中补充了同为日本博客中的其他图片作为现有设计证据，但上述图片均不属于在一、二审中主张的现有设计抗辩内容，亦均未体现公证对象的选择过程，未体现博客公开范围的选择规则，亦未体现图片的修改规则。加之，在信华公司已经提供反证，证明日本雅虎博客、日本阿米巴博客在博文的图片经过修改后，博文的发布时间并不会随之发生改变的情况下，舒汇公司依据在再审期间补充提交的同为日本博客中刊载的图片主张现有设计抗辩，本院不予支持。

（二）一审判决确定的赔偿数额是否正确

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。本案中与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由舒汇公司掌握，一审法院已指定舒汇公司提交与本案有关的账簿等资料，但舒汇公司在法院指定的时间无正当理由拒不提供相关的账簿、资料。在再审询问期间，舒汇公司亦仅提交了部分销售凭证。因此，一审法院根据信华公司的主张和提供的证据认定舒汇公司因侵权所获得的利益并考虑到涉案专利权的类 型、侵权行为的性质以及舒汇公司生产、销售、许诺销售产品的数量、金额等数据、支出的必要费用等因素，综合确定舒汇公司应赔偿信华公司经济损失和为制止侵权行为所支出的合理费用共计1030000元，并无不当。由于涉案专利已经超过保护期，信华公司明确放弃有关停止侵权的诉讼请求，本院依法予以准许。

综上，信华公司的再审申请理由成立，依照《中华人民共和国 专利法》第六十条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条一款、第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：

一、撤销福建省高级人民法院（2019）闽民终669号民事判决；

二、撤销福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初1972号民事判决第1、2、4项；

三、维持福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初1972号民事判决第3项；

四、驳回信华食品（漳州）有限公司其他诉讼请求。

如舒汇食品（苏州）有限公司未依照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14115元，由舒汇食品（苏州）有限公司负担 13500元，信华食品（漳州）有限公司负担615元；二审案件受理费 14070元，由舒汇食品（苏州）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长杜微科

审判员吴蓉

审判员张玲玲

二〇二〇年九月三十日

法官助理高瞳辉